Discricionariedade e arbitrariedade judicial na perspectiva positivista de Kelsen e Hart / Judicial discretion and arbitrariness in the positivist perspective of Kelsen and Hart

RESUMO

Com auxílio do método dedutivo, o presente estudo investiga a evolução dos positivismos jurídicos em três momentos em virtude de eventuais inverdades e incertezas que envolvem o tema, bem como analisa a discricionariedade judicial, e sua distinção de arbitrariedade, em Kelsen e Hart. Desta forma, através do procedimento histórico crítico, efetua-se uma abordagem histórica e conceitual do positivismo exegético, analisando suas características e à relação destas com o período histórico ao qual pertence. Posteriormente, apresenta-se o positivismo normativista, com ênfase nas premissas kelsenianas e na discricionariedade judicial advinda deste momento do positivismo, no qual atribuir-se uma função criativa ao intérprete dentro da ideia de moldura da lei criada por Kelsen. Em seguida, a despeito de Hart traçar novos contornos ao positivismo jurídico neste terceiro momento, observa-se ainda a discricionariedade judicial como um problema na interpretação judicial além de sua distinção entre arbitrariedade. Neste sentido, diante dos aportes teóricos e conceituais investigados,percebeu-se que apesar de distintas, discricionariedade judicial e arbitrariedade, ambas não enfrentam a questão da impossibilidade de controle conteudístico da decisão judicial ao ficar à mercê da livre consciência do intérprete para decidir em cada caso concreto. Assim, a dedicação e esforço dos pensadores do direito devem manter-se concentrados na preocupação de“resolver” a discricionariedade judicial – e arbitrariedade, visto que sua presença não seria democrática e nem se coadunaria com a ordem constitucional ao criar o direito conforme uma subjetividade singular dentro de um sistema jurídico plural e democráticos.